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江蘇省高院潘軍峰博士關于建設工程疑難法律問題的講解

2016/10/29 10:58:54??????點擊:

(一)建設工程施工合同的效力

 

經過調研500份判決書,50%的合同被認定無效。

 

導致合同無效的情形主要有:

1)違反招投標

2)沒有資質

3)借用資質

4)沒有規劃證

5)低于成本價中標

6)轉包、違法分包

 

 

1、商品房沒有經過招投標,合同效力如何認定?

 

省發改委48號文必須招投標的項目將商品房排除之外,僅安置房包括在內。

以前一審判決有效二審也維持,一審判決無效二審也維持。裁判尺度不統一。

后來都認定有效。

 

2、未取得“四證”簽訂的建設工程施工合同的效力如何認定?

 

四證:建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證、國有土地使用權證。

沒有規劃證,無效;沒有施工許可證,有效;沒有土地使用權證,有效。

 

3、掛靠情況下合同效力如何認定?

 

一種意見是:一律無效;

另一種意見是應當區分:

1、  發包人明知或者應當知道, 無效。

2、發包人不知,有效。

由于判斷“明知”較難,目前的執法尺度是:存在掛靠,一律無效。

 

4、工程性質屬于必須招投標的項目但未達到規模標準的合同效力如何認定?

 

國家發展改革委員會《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》2000年第3號令

7條:本規定第二條至第六條范圍內的各類工程建設項目,包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,達到下列標準之一的,必須進行招標:

(一)施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的;

(二)重要設備、材料等貨物的采購,單項合同估算價在100萬元人民幣以上的;

(三)勘察、設計、監理等服務的采購,單項合同估算價在50萬元人民幣以上的;

(四)單項合同估算價低于第(一)、(二)、(三)項規定的標準,但項目總投資額3000萬元人民幣以上的。

 

 

5、轉包、違法分包、掛靠如何區分?

 

詳見2014年住建部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》

 

6、掛靠人與被掛靠人的責任如何分擔?

 

1)掛靠人和被掛靠施工企業對工程質量應否承擔連帶責任?

應當連帶責任。

2)掛靠人能否向發包人直接主張工程款?

不能直接起訴,理由:不屬于《建設工程司法解釋》第26條的范圍。

3)掛靠人能否要求被掛靠施工企業對工程欠款承擔連帶責任?

連帶責任沒有基礎,應按照內部協議處理。

 

7、合作開發房地產合同各方對承包人的責任如何承擔?

 

合伙型合作開發的,承擔連帶責任。

非合伙型,事先披露的,不連帶。

 

 

(二)工程款結算問題

 

8、發包人是否有權請求參照合同約定支付工程款?

 

有權。最高院司法解釋第二條,承包人請求參照合同約定結算工程款,發包人也可以要求參照合同約定結算工程款。合同無效后,參照合同約定結算工程款。

 

 

9、建設工程合同無效,對于工期、進度款、質量等約定是否參照適用?

 

《建設工程司法解釋》第2條:建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。

因此,有人認為只有價款可以參照適用,其他都不可以。

我們認為,除了違約責任之外,工期、進度款、質量都可以參照適用。

工程有逾期的,可以主張賠償損失,達到追究違約責任的目的。

 

 

10、管理費是否應當收繳?

 

《建設工程司法解釋》第4條規定:承包人非法轉包、違法分包建設工程或沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第134條的規定,收繳當事人已經取得的非法所得。

江蘇高院與江蘇省住建廳聯合出臺了《關于建立化解建設工程合同糾紛案件聯動機制的意見》

法院在審理中查明建設單位或承包單位存在轉包、違法分包、掛靠等違法行為的,應當在裁判文書中依法對相關事實、法律性質和效力作出認定,并在裁判文書作出后向工程所在地的建設主管部門提出司法建議,移送相關證據或違法線索。

 

實踐中:慎重運用收繳措施和民事制裁措施。

 

 

11、“三無工程”如何結算?

 

以前的做法是只支持人工費、材料費、機械費,

現在的做法是加以區分:

1)政府責令拆除的,只支持人工費、材料費、機械費;

2)沒有拆除的,經驗收合格的,參照合同約定;沒有驗收合格的,不予支持;

3)半拉子工程,不可能驗收合格,只對人工費、材料費、機械費結算,根據過錯進行分擔責任。

 

(三)實際施工人

 

12、合同相對性的突破的限度?

 

2011年《全國民事審判工作會議紀要》:

對實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、分包人、總承包人、發包人提起的訴訟,要嚴格依照法律、司法解釋的規定進行審查,不能隨意擴大《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍,并且要嚴格根據相關司法解釋規定明確發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

 

 

13、關于層層轉包中轉包人的責任

 

轉包人不應當承擔連帶責任,僅在欠付范圍內承擔責任。

 

(四)建設工程價款優先受償權

 

14、建設工程價款優先受償權的性質為何?

 

類似抵押權。

 

15、建設工程價優先受償權與保證的關系問題

 

承包人對發包人拖欠的建設工程價款享有優先受償權,同時保證人為發包人的工程欠款向承包人提供保證的,此時承包人是否應當先行使建設工程價款優先受償權?

物權法第176條:被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確,債務人自己提供物的擔保的,債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的。債權人可以就物的擔保實現債權,也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后,有權向債務人追償。

 

 

16、合同無效或解除后是否享有優先受償權?

 

1、合同無效后,仍然享有優先受償權。

2、合同解除后,也享有優先受償權。

 

17、實際施工人是否享有優先受償權?

 

實際施工人在總承包人怠于行使優先受償權時,就其承建的工程在發包人欠付工程款范圍內享有優先受償權。

 

18、建設工程價款優先受償權的行使方式

 

1)同時或單獨提起優先受償權確認之訴;

2)提起實現擔保物權程序。

如果擔心過期,建議單獨提起,六個月很容易過期。

 

優先受償權能否通過調解書予以確認?

不能通過調解書確認??闪硗馓崞鸫_認優先受償權之訴。

 

19、承包人能否預先放棄優先受償權?

 

如果在招投標過程中明確表示放棄的,無效;

如果在履行過程中,相對方給付了對價,則有效。

 

20、優先受償權是否隨著工程款債權一并轉讓?

 

工程款轉讓的,優先受償權可以一并轉讓。

 

21、優先受償權的范圍如何確定?

 

2002年最高法院給上海高院《關于建設工程價優先受償權問題的批復》:建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人中報酬、材料款等實際支出的費用,不包括承包人因發包人違約所造成損失。

《物權法》第173條:擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的,按照約定。

 

利息是否屬于優先的范圍?我們認為屬于,是法定孳息。

 

(五)黑白合同

 

22、黑白合同如何處理,以哪份合同作為結算依據?

 

1)如果是強制招投標的項目,以備案的合同為準;

2)非強制性的,經過了招投標,也以備案的中標合同為準;

3)沒有走招投標程序,政府主管要求備案的,以當事人實際履行的合同為準;

4)明標暗定,即事先選定了承包人而走招投標程序的,前后兩份合同都是無效的,前一份因串標而無效,后一份因虛假備案而無效,無效后參照實際履行的合同來結算;

5)經過了招投標,沒有按照備案合同結算,實際以黑合同來結算的,如果雙方意思表示一致有結算協議,可以認定結算協議的效力。

 

(六)工程質量糾紛的處理

 

23、質量異議屬于提高提高抗辯還是反訴?

 

質量異議超過本訴請求的,必須提起反訴。

要求了質量賠償的,要反訴。

 

24、因工程質量問題購房人能否直接要求承包人承擔責任?

 

《合同法》第282條:因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的,承包人應當承擔損害賠償責任。

 

(七)表見代理

 

25、項目經理以自己名義、以項目部名義購買材料或借款的責任如何承擔?

 

《民間借貸司法解釋》第23條:

企業法定代表人或負責人以企業名義與出借人簽訂民間借貸合同,出借人、企業或者其股東能夠證明所借款項用于企業法定代表人或負責人個人使用,出借人請求將企業法定代表人或負責人列為共同被告或者第三人的,人民法院應予準許。企業法定代表人或負責人以個人名義與出借人簽訂民間借貸合同,所借款項用于企業生產經營,出借人請求企業與個人共同承擔責任的,人民法院應予支持。

 

(八)以房抵工程款

 

 

26、在建設工程施工合同領域,發包人與承包在工程款到期后約定以房抵工程款,對該抵債協議如何認定其效力?

 

拒絕認定以房抵債協議的效力,主要是為了防止虛假訴訟,社會效果很好。

 

(九)發票問題

 

27、發包人能否以承包人未開具發票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯權?

 

如果合同中明確約定了先開發票的,可以。

否則,不可以。

能不能單獨起訴開發票?

現在的意見是:不予理會。

 

 

對辦案律師的誠懇建議:

 

1、了解工程專業知識。 如清單計價、定額計價。

2、全面檢索法律規定。如法信。

3、親臨工程現場。作為律師最好帶專業人員去現場。

4、充分咨詢專家意見。

5、開創性思考。

6、從粗糙的正義向精細化的正義轉變。

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